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36 This engages what in law is known as the proportionality analysis. Most modern constitutions recognize that rights are not absolute and can be limited if this is necessary to achieve an important objective and if the limit is appropriately tailored, or proportionate.

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36 Cette question fait intervenir ce qu’on s’appelle en droit l’analyse de la proportionnalité.  La plupart des constitutions modernes reconnaissent que les droits ne sont pas absolus et peuvent être restreints si cela est nécessaire pour atteindre un objectif important et si la restriction apportée est proportionnée ou bien adaptée.  La notion de proportionnalité émane de travaux de recherche antiques et scolastiques sur l’exercice légitime de l’autorité gouvernementale.  Sa formulation moderne remonte à la Cour suprême de l’Allemagne et à la Cour européenne des droits de l’homme, qui ont été influencées par l’ancien droit allemand : A. Barak, « Proportional Effect:  The Israeli Experience » (2007), 57 U.T.L.J. 369, p. 370‑371.  Dans l’arrêt Oakes, notre Cour a formulé un critère de proportionnalité qui reprend les éléments de cette idée de proportionnalité — premièrement, la règle de droit doit répondre à un objectif important, et deuxièmement, le moyen qu’elle prend pour atteindre cet objectif doit être proportionné.  La proportionnalité suppose à son tour l’existence d’un lien rationnel entre le moyen employé et l’objectif visé, d’une atteinte minimale et d’une proportionnalité des effets.  Comme l’a affirmé le juge en chef Dickson, dans l’arrêt Oakes, p. 139 :

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Text zeigenZeige Ausgangstext im CacheURL mit Ausgangstext zeigen	[TRANSLATION] Q. Mr. Lebas, knowing the Claudette V as you did, and knowing the circumstances of the accident which is the subject of this action, according to the testimony you have now heard in this Court, can you say what, in your opinion, was the cause of this ship being flooded by water?
Textseiten vergleichenHTM-Seiten vergleichenURL mit Ausgangstext zeigenURL mit Zielsprache zeigencsc.lexum.org als Prioritätsdomäne definieren	Q. Connaissant le Claudette V comme vous le connaissiez, et connaissant maintenant, d’après les témoignages que vous avez entendus ici, dans cette Cour, les circonstances du sinistre qui faisaient l’objet de cette action-ci, pouvez-vous nous dire, monsieur Lebas, dans votre opinion, quelle a été la cause de l’envahissement de ce navire par l’eau?

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minds to the potential alternative head of liability at the time the contract was made then, in the absence of any express reference to negligence, the Courts can sensibly only conclude that the relevant clause was not intended to cover negligence and will refuse so to construe it. In other words, the Court asks itself what in all the relevant circumstances the parties intended the alleged exemption clause to mean.

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clause sera généralement interprétée comme non applicable à la négligence. Si les parties ont eu à l'esprit, ou doivent être réputées avoir eu à l'esprit, une autre catégorie possible de responsabilité au moment de la conclusion du contrat, alors, en l'absence de mention expresse de la négligence, les tribunaux ne peuvent que conclure que la clause pertinente n'est pas destinée à s'appliquer à la négligence et ils refuseront de l'interpréter ainsi. En d'autres termes, le tribunal se demande ce que, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes, les parties ont voulu que signifie la clause de non-responsabilité alléguée.

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Text zeigenZeige Ausgangstext im CacheURL mit Ausgangstext zeigen	[90] I turn to the question of how the principles from Miglin apply to variation applications. Before setting out what in my opinion is the correct answer to this question, it will be useful to canvass briefly the range of views that have emerged on this issue.
Textseiten vergleichenHTM-Seiten vergleichenURL mit Ausgangstext zeigenURL mit Zielsprache zeigencsc.lexum.org als Prioritätsdomäne definieren	[90] Je passe à la question de savoir comment les principes dégagés de Miglin s’appliquent aux demandes de modification.  Avant d’exposer ce qui, selon moi, est la bonne réponse à cette question, je crois utile de passer brièvement en revue les opinions exprimées à ce sujet.  Même le bref résumé qui suit démontre que des éclaircissements s’imposent.

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. . . it is expected of counsel that they will assist the trial judge and identify what in their opinion is problematic with the judge’s instructions to the jury. While not decisive, failure of counsel to object is a factor in appellate review.

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. . . on attend des avocats qu’ils assistent le juge du procès, en relevant les aspects des directives au jury qu’ils estiment problématiques.  Bien qu’elle ne soit pas déterminante, l’omission d’un avocat de formuler une objection est prise en compte en appel.  L’absence de plainte contre l’aspect de l’exposé invoqué plus tard comme moyen d’appel peut être significative quant à la gravité de l’irrégularité reprochée. [par. 58]

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What in a given case is, and what is not, "collateral"? Insurance affords the classic example of something which is treated in law as collateral. Where X is insured by Y against injury which comes to be wrongly inflicted on him by Z, Z cannot set up in mitigation or extinction of his own liability X's right to be recouped by Y or the fact that X has been recouped by Y:  Bradburn v. Great Western Ry.

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[traduction] Dans une affaire donnée, quelles sont les prestations qui sont «parallèles» et quelles sont celles qui ne le sont pas?  L'assurance constitue l'exemple classique de ce que le droit considère parallèle.  Lorsque X est assuré par Y contre les blessures que Z lui a infligées par sa faute, Z ne peut réduire sa propre responsabilité ou compenser sa dette par le droit qu'a X d'être indemnisé par Y ou le fait que X a été indemnisé par Y:  Bradburn c. Great Western Ry. Co. [précité] et Simpson c. Thomson [(1877), 3 App. Cas. 279; 38 L.T. 1; 29 Digest 290, 2355].  Il y a des motifs spéciaux à cela.  Si l'auteur du délit civil pouvait déduire ce que le demandeur a le droit de recevoir ou a reçu comme indemnité, il priverait effectivement le demandeur de tous les avantages que le paiement des primes pouvait lui procurer et s'approprierait ces avantages pour lui‑même.

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Prejudice arising because of a technical breach of the rules of natural justice must be established by the party making the allegation. The appellant, however, could hardly be expected to establish prejudice when it was not privy to the discussion before the full Board and when there is no evidence as to what in fact was discussed.

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Il est impossible de conclure qu'il n'y a pas eu de préjudice grave.  Le préjudice causé par une violation technique des règles de justice naturelle doit être prouvé par la partie qui l'invoque.  On ne saurait cependant demander à l'appelante de prouver l'existence d'un préjudice alors qu'elle n'a pas eu connaissance de ce qui a été discuté à la réunion plénière de la Commission et qu'il n'y a pas de preuve quant à ce qui y a été réellement discuté.  En l'absence de cette preuve, il est impossible de déterminer la gravité de la violation des règles de justice naturelle.

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If the Legislature has declared that the defendant is to get the "use forever" of the premises I do not see how the Court can say that it got something else. It might be different if it could be successfully urged that the Legislature obviously intended to confer a fee simple, but that is exactly what in my judgment the Legislature never intended to do.

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Si le législateur a déclaré que la défenderesse aura la «jouissance perpétuelle» des locaux en question, je vois mal comment la Cour peut dire qu'elle a reçu autre chose. Il en serait peut-être autrement si l'on pouvait à juste titre prétendre que, de toute évidence, l'intention du législateur a été de conférer un fief simple, mais c'est précisément, selon moi, ce qu'il n'a jamais eu l'intention de faire. La demanderesse était et demeure propriétaire en fief simple du bien-fonds en question, sous réserve des droits dont jouit la défenderesse de par la loi.

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What, in the latter case, would be the interest of the owner in waiting to file his claim? Would construction professionals be liable for damage occasioned by the collapse in addition to that resulting from the loss? How could the Court distinguish the one from the other?

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A supposer que la chute d’un pont survienne dans la deuxième (2e) année de la fin des travaux et qu’aucune manifestation ne pouvait laisser présager une telle catastrophe, le propriétaire, dans ce cas, aurait cinq (5) ans du jour de cette chute pour intenter une action en indemnité contre les responsables alors que si l’on modifie, dans l’hypothèse donnée, la façon dont le vice est apparu (de façon graduelle) le propriétaire aurait huit (8) ans de la chute.

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28               The divergence in approach between this Court and the House of Lords relates in large part to the question whether courts should impose what, in Norsk, I called a "broad exclusionary rule" against recovery for economic loss in tort.  In Norsk, I discussed the development of the rule against recovery for economic loss in tort at common law and observed that, in its broad formulation, that rule was said to exclude all claims in negligence for pure economic loss in the absence of property loss or personal injury loss (at pp. 1054-61).  I then made the following observation, at pp. 1060-61:

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28               La divergence des points de vue de notre Cour et de la Chambre des lords se rapporte dans une large mesure à la question de savoir s'il convient que les tribunaux imposent ce que j'ai appelé, dans l'arrêt Norsk, une «règle d'exclusion de portée générale» interdisant l'indemnisation d'une perte économique, fondée sur la responsabilité délictuelle.  Dans l'arrêt Norsk, j'ai traité de l'évolution de la règle de common law interdisant l'indemnisation d'une perte économique, fondée sur la responsabilité délictuelle et j'ai fait remarquer qu'on disait que, dans sa formulation générale, cette règle excluait, en l'absence d'un préjudice matériel ou corporel, toute demande fondée sur la négligence visant à obtenir l'indemnisation d'une perte purement économique (aux pp. 1054 à 1061).  Je fais ensuite l'observation suivante, aux pp. 1060 et 1061:

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[19] The exercise of the discretion to stay an action in this context is dependent on an identification of the essential character of the claim as an assertion of either private law or public law rights. I agree with the Crown that some of Mr. Manuge’s claims raise issues that are amenable to judicial review.  However, the question is not just whether some aspects of Mr. Manuge’s pleadings could be addressed under ss. 18 and 18.1 of the Federal Courts Act, but what,  in their essential character, his claims are for.

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[19] La décision du tribunal d’exercer ou non son pouvoir discrétionnaire de suspendre une action dans ce contexte dépend de l’essence du recours selon qu’il s’agit de la revendication de droits relevant du droit privé ou du droit public.  Je suis d’accord avec la Couronne que certaines des prétentions de M. Manuge soulèvent des questions qui se prêtent au contrôle judiciaire.  Cependant, il ne s’agit pas seulement d’établir si certains éléments plaidés par M. Manuge peuvent être examinés sous le régime des art. 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, mais de déterminer quelle est l’essence de ses demandes.

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[5] The Ontario Court of Appeal rejected the Attorney General’s position, and in my respectful opinion, it was correct to do so.  Grenier is based on what, in my respectful view, is an exaggerated view of the legal effect of the grant of judicial review jurisdiction to the Federal Court in s. 18 of the Federal Courts Act, which is best understood as a reservation or subtraction from the more comprehensive grant of concurrent jurisdiction in s. 17 “in all cases in which relief is claimed against the [federal] Crown”.  The arguments of the Attorney General, lacking any support in the express statutory language of s. 18, are necessarily based on suggested inferences and implications, but it is well established that inferences and implications are not enough to oust the jurisdiction of the provincial superior courts.

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[5] C’est à bon droit, à mon avis, que la Cour d’appel de l’Ontario a rejeté l’argumentation du procureur général.  J’estime que l’arrêt Grenier procède d’une perception exagérée de la portée juridique de l’attribution de la compétence en matière de contrôle judiciaire à la Cour fédérale, à l’art. 18 de la LCF, qu’il faut voir comme une réserve ou une exception à la compétence concurrente plus générale que lui confère l’art. 17 « dans les cas de demande de réparation contre la Couronne » fédérale.  Les arguments du procureur général n’étant pas étayés par les termes exprès de l’art. 18, ils relèvent nécessairement de l’inférence.  Or, il est bien établi que les inférences ne suffisent pas pour écarter la compétence des cours supérieures provinciales.

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In a sense the note issue is fundamentally important to a central bank; and in another sense it is quite unimportant. It is important because, since central bank notes are legal tender and often, in these days, practically the only important form of legal tender money available, control of the note issue gives the bank control over what, in the last resort, is legally the basis of the whole financial system. The note issue is unimportant because in fact, either by law or by custom, the commercial banks keep their reserves chiefly in the form of deposits in the central bank rather than its notes. In practice it is the banks’ reserves that lie at the basis of a country’s credit structure and financial system. Thus, ultimately under the law, control of the note issue is fundamental; in fact, under prevailing customs, control of the banks’ reserves is fundamental. No doubt the banks would be unwilling to keep reserves in the central bank if they were not assured that, if requested, legal tender notes

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En un sens, l’émission de billets est fondamentale pour une banque centrale; dans un autre, elle est tout à fait sans importance. Elle est importante car les billets de banque constituent la monnaie légale et souvent, de nos jours, sont pratiquement la seule forme importante de monnaie légale disponible. Ainsi le pouvoir d’émettre des billets donne à la banque centrale une prise sur ce qui, en définitive, constitue la base légale de tout le système financier. L’émission de billets est sans importance parce qu’en fait, en raison de la loi ou de l’usage, les banques commerciales conservent leurs réserves principalement sous la forme de dépôts à la banque centrale plutôt qu’en billets. En pratique, ce sont les réserves bancaires qui sont à la base de la structure de crédit d’un pays et de son système financier. Finalement, en droit, le pouvoir d’émettre des billets est fondamental; en fait, compte tenu des usages courants, la maîtrise des réserves bancaires est fondamentale. Nul doute que les

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37 The combined effect of these passages is to confirm what in the law of income tax has become known as the “realization principle”, given that an amount may have the quality of income even though it is not actually received by the taxpayer, but only “realized” in accordance with the accrual method of accounting.

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37                           Mis ensemble, ces passages ont pour effet de confirmer ce qui, en droit fiscal, est maintenant connu sous le nom de «principe de réalisation», qui tient compte du fait qu’une somme peut avoir la nature d’un revenu même si elle n’est pas effectivement reçue par le contribuable mais seulement «réalisée» conformément à la méthode de la comptabilité d’exercice.  En bout de ligne, l’effet de ce principe est clair:  les sommes reçues ou réalisées par un contribuable -- libres de conditions ou restrictions assortissant leur utilisation -- sont imposables dans l’année où elles sont réalisées, sous réserve de toute disposition contraire de la Loi ou d’une autre règle de droit.  Le PIL reçu par Ikea en l’espèce correspond parfaitement à cette description.  L’accord relatif au paiement d’incitation à la location stipulait clairement, d’une part, que la seule condition de réception du paiement était la prise en charge par Ikea des obligations que lui faisait le bail, et, d’autre part, que le paiement serait fait dans les sept jours suivant le début de l’exploitation par Ikea de son entreprise dans les locaux, conformément au bail.  Par conséquent, le droit d’Ikea au paiement est devenu absolu à ce moment‑là.  Il n’y avait aucune autre condition ayant pour effet de reporter la réalisation ou la réception du paiement à une autre année d’imposition, et celui-ci a été reçu au complet par Ikea en 1986.  Je conclus donc que toute la somme était imposable cette année‑là.

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Text zeigenZeige Ausgangstext im CacheURL mit Ausgangstext zeigen	This leads me to what in my opinion is the sole issue before us in this appeal, namely, has the legislature of this Province power to enact legislation under which a board or any other body or person may, in the interests of public morality, be authorized to prohibit the showing of a film or is the power to enact such legislation solely reserved for the Parliament of Canada?
Textseiten vergleichenHTM-Seiten vergleichenURL mit Ausgangstext zeigenURL mit Zielsprache zeigencsc.lexum.org als Prioritätsdomäne definieren	[TRADUCTION] Bien que l’Amusements Regulation Board n’ait pas motivé sa décision de mettre «Dernier tango à Paris» dans la catégorie censurée et d’interdire ainsi la projection de ce film dans les cinémas de cette province, il ressort clairement du dossier que la Commis­sion a pris cette décision parce qu’elle jugeait que le film portait atteinte aux normes acceptables de moralité.

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This requirement closes the “floodgates” to those who would invite the court to speculate about the parties’ unexpressed intentions, or impose what in hindsight seems to be a sensible arrangement that the parties might have made but did not.

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40 Suivant le troisième obstacle, Sylvan (Bell) doit démontrer [traduction] « de façon précise » comment l’écrit peut être formulé pour exprimer l’intention antérieure (Hart, précité, le juge Duff, p. 630).  Cette exigence prévient « l’avalanche de poursuites » de la part de ceux qui inviteraient les tribunaux à spéculer sur les intentions inexprimées des parties ou à imposer ce qui, a posteriori, semble être un arrangement judicieux, qu’auraient pu conclure les parties mais qu’elles n’ont par ailleurs pas choisi. La compétence des tribunaux en equity se limite à exprimer en mots ce sur quoi  -- et uniquement ce sur quoi  -- les parties s’étaient déjà entendues verbalement.

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In my opinion, following the Warner case, the Court of Appeal having reached a conclusion on a question of fact, or of mixed law and fact, there is no appeal to this Court, unless it could be shown that, in reaching its conclusion, the Court of Appeal had done so because of an error as to the law. In the present case, in my opinion, Montgomery J.A. correctly defined what, in law, had to be established to find the respondent guilty of non‑capital murder in the light of the decision of this Court in The Queen v. Trinneer[7]. Rivard J.A. expressly referred to that case and, in my opinion, correctly stated its application.

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A mon avis, suivant l’arrêt Warner, la Cour d’appel ayant tiré une conclusion sur une question de fait, ou sur une question mixte de droit et de fait, aucun appel ne peut être interjeté devant cette Cour, à moins qu’il puisse être démontré que la Cour d’appel a tiré cette conclusion par suite d’une erreur de droit. En la présente espèce, à mon avis, le Juge d’appel Montgomery a bien défini ce qui devait en droit être établi pour conclure que l’intimé était coupable de meurtre non qualifié, étant donné la décision que cette Cour a rendue dans l’affaire La Reine c. Trinneer[7]. Le Juge d’appel Rivard a expressément mentionné cette cause, et, à mon avis, il a bien exposé son application.